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廣州碩星信息科技股份有限公司、廣州維動網絡科技有限公司與上海壯游信息科技有限公司、上海哈網信息技術有限公司著作權權屬、侵權糾紛二審民事判決書
來源:本站    發布時間:2017-11-22    次閱讀

 上海知識產權法院

2016)滬73民終190號

上訴人(原審被告):廣州碩星信息科技股份有限公司(原名廣州碩星信息科技有限公司),住所地廣東省廣州市。

法定代表人:田昆明,該公司總經理。

委托訴訟代理人:王永紅,北京市中倫(廣州)律師事務所律師。

委托訴訟代理人:吳婧倩,北京市中倫(廣州)律師事務所律師。

上訴人(原審被告):廣州維動網絡科技有限公司,住所地廣東省廣州市。

法定代表人汪東風,該公司首席執行官。

委托訴訟代理人黃麗璇,該公司工作人員。

委托訴訟代理人梁思慧,該公司工作人員。

被上訴人(原審原告):上海壯游信息科技有限公司,注冊地上海市崇明縣潘園公路XXX號XXX室(上海泰和經濟開發區,住所地上海市浦東新區。

法定代表人:談黎剛,該公司總經理。

委托訴訟代理人:傅鋼,上海市協力律師事務所律師。

委托訴訟代理人:張玲娜,上海市協力律師事務所律師。

原審被告:上海哈網信息技術有限公司,住所地上海市浦東新區。

法定代表人何明攀。

上訴人廣州碩星信息科技有限公司(以下簡稱碩星公司)、廣州維動網絡科技有限公司(以下簡稱維動公司)因與被上訴人上海壯游信息科技有限公司(以下簡稱壯游公司)、原審被告上海哈網信息技術有限公司(以下簡稱哈網公司)著作權侵權及不正當競爭糾紛一案,不服上海市浦東新區人民法院(2015)浦民三(知)初字第529號民事判決,向本院提起上訴。本院立案受理后,依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人碩星公司的委托訴訟代理人王永紅、吳婧倩,上訴人維動公司的委托訴訟代理人黃麗璇、梁思慧,被上訴人壯游公司的委托訴訟代理人傅鋼、張玲娜到庭參加訴訟,原審被告哈網公司經本院傳票傳喚,無正當理由未到庭,本院依法缺席審理。本案現已審理終結。

一審法院認定事實:

一、原、被告的基本情況

壯游公司成立于2007年8月22日,經營范圍包括(計算機、信息技術、網絡科技)領域內的技術開發、技術轉讓等。

碩星公司成立于2013年2月8日,經營范圍包括軟件開發、游戲軟件設計制作等,網站www.hugenstar.com由該公司經營。

維動公司成立于2007年1月22日,經營范圍包括游戲軟件設計制作、網絡游戲服務等,系游戲運營網站www.91wan.com的經營者。

哈網公司成立于2003年12月17日,經營范圍包括計算機軟硬件、信息技術專業四技服務等,系游戲資訊網站www.99you.com的經營者。

二、《奇跡MU》游戲的開發、運營及宣傳情況

(株)網禪公司(WEBZEN株式會社,以下簡稱網禪公司)為一家韓國公司,經營范圍為網絡游戲的開發和軟件開發。2001年11月,網禪公司創作完成網絡游戲《MU(3Donlinegame)》,并于2012年5月向韓國制作權委員會進行了著作權登記。2002年,該網絡游戲由案外人引進中國進行運營,獲得諸多榮譽,并多次被我國各游戲雜志及網站報道,包括:2002年第41期《游戲世界》載明:“近日,駿網集團斥巨資買斷《奇跡》(MU)國內首期實卡總經銷權……創下目前網絡游戲界首期銷售規模之最”、“1999年第九城市進軍中國在線游戲市場,今年7月,與韓國WEBZEN公司成立合資公司,正式引入國際頂級網絡游戲《奇跡》(MU)。公開測試一個月來,《奇跡》(MU)的同時在線人數已超過10萬,并且不斷攀升新的記錄”。2002年《游戲天地》載明:“奇跡(MU)……將在10月13日開始進行大規模的服務器擴容……擴容后總共將有近100分組服務器為玩家提供服務”。2003年12月10日第12版《中國計算機報》文章“誰在網中游——2003年中國網游的五大疑問”載明:“到了現在,MUD、UO余輝尚存卻風光不再……代替它們的是《傳奇》、《凱旋》、《奇跡MU》這樣的網游生力軍……”。2003年第11期《游戲世界》的“網絡游戲排行榜”反映,《奇跡》的得票百分比為20.8%,位居第二。2009年7月第8卷第4期《經濟學》的“運營商利用消費者的上癮行某定價了嗎——來自中國網絡游戲產業的經驗證據”一文載明,2005年《奇跡》的中國市場份額為7.60%,排名第4。2012年第13期《大眾文藝》的“韓國游戲產業發展的經驗分析”一文載明:“根據新浪中國網游排行榜(CGWR)的數據顯示:原產韓國的《熱血傳奇》僅次于《魔獸世界》,名列第二;《龍之谷》和《奇跡MU》分別居第四、五位……”。根據新浪網游戲頻道的報道,《奇跡》入圍“2003年十大網絡游戲”、“2004年度中國十大最受歡迎的網絡游戲”第6位、“2010年度新浪中國網絡游戲巔峰榮譽獎”。另外,2003年第8期《電腦愛好者》、2003年第7期《軟件導刊》、2003年第12期《電腦技術》、2005年8月號《High-Tech》、《青年文學家》、2006年第11期《大學時代》、2009年第一期《遠程教育》等亦有相關文章報道。

經我國國家工商行政管理總局商標局核準,網禪公司于2011年4月14日注冊第XXXXXXX號“MU”注冊商標,核定使用服務范圍為第41類教育、健身俱樂部、(在計算機網絡上)提供在線游戲、文娛活動,有效期至2021年4月13日。

2013年8月14日,網禪公司出具《授權書》,將《MU》(中文名稱:奇跡MU)授權壯游公司在中國獨家運營,并賦予壯游公司以自己名義采取起訴、刑事報案等措施維護權益,授權有效期自壯游公司合法運行《奇跡MU》之日開始至終止游戲服務之日,若辦理案件過程中到期,授權書的效力延期到案件辦理結束時止。2014年9月2日,網禪公司又出具《網絡游戲合作授權書》,確認壯游公司獲得了網絡游戲《奇跡MU》在中國區域的獨占性運營權,并授權壯游公司針對侵害《奇跡MU》游戲的著作權、商標權及其他衍生權利的侵權游戲(《勇者國度》、《奇跡神話》、《暗夜奇跡》、《暗夜之神》),以壯游公司自己名義進行維權的權利,授權性質為獨占性授權(含轉授權),授權范圍為中國大陸地區,授權期限自2012年3月19日至2015年8月31日。壯游公司運營該游戲的網站為“《奇跡MU》唯一官方網站_eX702震撼來襲-壯游科技”(網址為http://mu.zhaouc.com,以下簡稱《奇跡MU》官網)。

三、被訴游戲的開發、運營及宣傳情況

2013年12月,碩星公司完成網頁游戲《奇跡神話》,并于同年12月21日在國家版權局進行著作權登記,2014年8月6日進行了國產網絡游戲備案。2014年1月3日,碩星公司授權維動公司在授權區域內獨家運營及推廣該游戲,并于同年3月1日出具授權書。并通過哈網公司“99YOU”網站進行宣傳。維動公司在其網站的子網站(http://qjsh.91wan.com/)運營該游戲,網頁名稱為“奇跡神話官網-91WAN”(以下簡稱《奇跡神話》官網)。至2015年6月2日開庭時,該網站顯示開服總數為278個,2015年8月21日一審開庭時,開服總數為312個。

2014年3月21日,壯游公司向上海市盧灣公證處申請證據保全公證,公證處出具了(2014)滬盧證經字第674號公證書。根據公證書內容,在《奇跡神話》官網“新聞中心”欄目中,點擊相關新聞,出現十許篇關于試玩測評的宣傳文章或者鏈接,其中有以下內容:“時光仿佛倒流到10年前,又是一個萬人空巷的日子,我們還是那個坐在電腦前為韓式經典而瘋狂的少年……我們帶著美好的回憶,又在一起見證著魔幻史詩巨作91wan《奇跡神話》的首測盛況……”、“十年神話,奇跡再現”、“傳承韓式經典網游獨樹一幟的美術風格和游戲玩法……有亞特蘭蒂斯和地下城等地圖自由掉落的極品卓越裝備……將十年前風靡一時余熱至今的游戲玩法最大程度的還原……”、“特色:1、沿用韓國網游MU的經典元素,游戲還原度高。2、在原作經典內容基礎上,將新代頁游素材相結合……。3、血色城堡、赤色要塞、惡魔廣場經典副本重現,激起老MU迷的熱血。”“角色創建:延續MU經典職業,目前開放了劍士、法師、弓箭手三種職業,其特點、戰斗技能均保留了原作的特征,簡單的職業說明和極品裝備形象展示很容易引起老MU迷的共鳴……”、“延用MU的勇者大陸、亞特蘭蒂斯、血色城堡等場景,熟悉的背景音樂、音效,華麗的角色形象,游戲還原度極高,特別是當寶石掉落時的叮叮聲,仿佛往昔的MU場景又在眼前”、“特別值得一提的是保留了背包道具格子占用機制……讓老MU迷們在網頁上重溫了一把極品裝備打造的回憶體驗”、“從名稱中就能感受到其大致的背景了,沒錯,十年前的《奇跡》”、“十年,叮叮聲依舊”、“唯一不變的,大約只有我們這些對惡魔廣場、赤色要塞、血色城堡等地還滿懷激情的人吧”、“是根據經典游戲《奇跡MU》開發的一款ARPG頁游,該作號稱重現網頁版的奇跡”、“游戲盡力還原了《奇跡》里的經典地圖布局,甚至是一花一木、一草一景,似乎都是照著原地圖克隆過來”、“這確確實實是一款打著《奇跡》的旗號,套著《奇跡》的馬甲的頁游ARPG,甚至已經可以稱得上山寨了”。

在維動公司經營的91WAN論壇上,網友于2014年1月10日發布的內容顯示:“mu終于出頁游版了”、“玩奇跡N年了。上班沒時間玩了,終于出頁游了,等N久了”、“奇跡網頁版,今天內測服,有沒有一起的,走起了!”、“經典游戲。不知道頁游版變成什么樣子了呢?有什么新玩法啊……”、“網頁版的MU,還能找到以前MU的那種感覺么?有什么改變的啊?”、“進去體驗了下,感覺還行,有MU的味道”、“奇跡出網頁了,有玩過的嗎?”、“沒想到開網頁版的了,怎么也得試試”、“頁游傳奇現在已經多種多樣了,作為同時代的經典,奇跡也跟隨著腳步,終于頁游版出來了,可有老玩家要重溫”。1月17日有網友發帖“奇跡神話小小的體驗攻略”,內容包括“相信奇跡是很多人都有玩過的游戲,一說起來還真是懷念那一段的歲月,不過現在這款其實(奇跡)神話相信會帶來另一端的光輝歲月,現在就一起進入游戲體驗一下吧……”。此外,其他網頁上還有近十篇有類似內容的測評文章。

四、《奇跡MU》與《奇跡神話》比對情況

根據碩星公司提交的有關《奇跡神話》的游戲素材以及壯游公司在盧灣公證處的試玩情況,將兩者進行對比后的情況如下:

在地圖的名稱和等級限制方面,《奇跡神話》360級之前的全部地圖名稱與《奇跡MU》的相應地圖名稱基本相同,除了幽暗密林、狼魄要塞外,其余地圖的等級設計的相應順序也一致。

在地圖的俯視圖及場景圖方面,兩者的俯視圖在顏色搭配、顯示的路線圖方面相同或相似,但圖片的具體造型不同。兩者的場景圖經比對,僅在線條、圖案設計的具體細節方面略有差異,少部分素材差異較大。

在角色及其技能方面,兩款游戲均有劍士、魔法師和弓箭手三個角色,《奇跡MU》還有其他角色。對于角色的簡介,兩者存在較大差異,但對于角色技能的描述,除魔法師的毒炎技能描述不同外,其他技能描述相同或者基本相同。《奇跡MU》中的技能均配有相應造型,為彩色的效果圖;《奇跡神話》中弓箭手有2個技能沒有造型,其余造型則為簡單的黑白圖。在技能名稱方面,就劍士角色,《奇跡MU》中有14個技能,《奇跡神話》總共5個技能與《奇跡MU》中相應的5個技能的名稱相同或者基本相同;就魔法師角色,《奇跡MU》有22個技能,《奇跡神話》總共13個技能,與《奇跡MU》中的相應13個技能的名稱相同或者基本相同;就弓箭手角色,《奇跡MU》有17個技能,《奇跡神話》總共8個技能,《奇跡MU》中相應8個技能的名稱相同或者基本相同。

在武器和裝備方面,將兩者29個武器及105個裝備比對,名稱、適用的角色相同或者基本相同,造型的整體輪廓基本一致,絕大部分武器及裝備的顏色、線條的整體設計均基本相同,僅在具體細節設計上略有差異,少量有較大差別。

在怪物及NPC方面,將兩款游戲的47個怪物進行對比,其名稱相同或者基本相同,造型的整體輪廓基本一致,絕大部分怪物的線條、顏色基本相同,僅在具體細節上略有差異,僅少部分怪物的造型有一定差別。《奇跡神話》提供的6個NPC造型中的5個與《奇跡MU》的相應NPC造型基本相同。

五、其他相關事實

2013年9月,上海塔人網絡科技有限公司經壯游公司授權,作為甲方與中聯暢想(北京)科技有限公司(乙方)簽訂《網頁游戲授權運營合同》,約定乙方開發的網頁游戲《勇者歸來》為獲取甲方授權,以消除涉嫌侵犯《奇跡MU》游戲著作權等相關權益的影響,甲方授權乙方就《勇者歸來》在中國大陸及部分海外地區進行運營,乙方支付甲方固定分成款880萬元,并約定中國大陸地區運營收入分成比例為14%,海外地區運營收入分成比例為50%。壯游公司提供了相應銀行收款回單,其中2015年1月到6月收到的分成款分別為10萬元左右到40余萬元不等。

2014年5月,網禪公司、壯游公司與江蘇極光網絡技術有限公司(以下簡稱極光公司)簽訂《(暫定名)網頁游戲運營合同》,約定由極光公司使用客戶端游戲《MU》開發運營網頁游戲《大天使之劍》,極光公司分別向網禪公司、壯游公司支付了授權費,并約定了分成數額。經壯游公司舉證,2015年1月起,壯游公司收到的國內運營分成款為100余萬元到600余萬元不等,港澳臺運營分成款為十幾萬元到二十幾萬元不等。

碩星公司于2014年11月5日在廣東省廣州市廣州公證處就涉案游戲素材名稱的檢索網頁申請證據保全公證。公證處出具了(2014)粵廣廣州第186220、186222、186223、186224、186225、186229、186230號公證書,主要內容是:(1)存在名為“奇跡家園”、“奇跡戰神”、“奇跡之城”、“奇跡物語”、“FairlyLife:奇跡之日”、“奇跡籃球”、“奇跡時代”的網絡游戲,網絡游戲“摩爾勇士”中有劍士、弓箭手、魔法師三個職位。(2)“奇跡”、“赤色要塞”、“仙蹤林”、“火影忍者疾風傳:失落之塔”、“天空之城”、“地下城”、“魔戒”、“亞特蘭蒂斯”的出處及早前使用情況、

為本案糾紛,壯游公司支付彩色打印費用2,050元、公證費1,500元、翻譯費1,440元、律師費10萬元。

原審審理中,壯游公司確認哈網公司網站已無法登陸。庭審結束后,維動公司稱其經營的《奇跡神話》官網已于2015年12月23日停止運營該游戲。2016年3月15日,壯游公司經核實,確認《奇跡神話》官網上有一篇發布時間為2015年10月22日的公告,內容稱將于2015年12月23日正式停止運營該游戲,但該網站并未刪除相應宣傳文章。同年4月10日,壯游公司再次核實,確認《奇跡神話》官網上發布的相應的宣傳文章已刪除。壯游公司表示,碩星公司和維動公司還通過其他平臺運營和宣傳該游戲,難以確定已停止全部侵權行某。

碩星公司還提交了《奇跡神話》的設計說明、代碼、設計稿等內容的打印件,以證明《奇跡神話》為其自主創作的作品,與《奇跡MU》存在很大區別。壯游公司以上述證據均系打印件,且內容與本案無關為由不予認可。一審法院對壯游公司的質證意見予以采納。

一審法院認為,根據各方的訴辯稱意見,訴辯雙方對于壯游公司是否具有訴權、壯游公司主張的內容是否構成作品、構成何種作品及三被告是否存在被控侵權行某、碩星公司、維動公司是否侵犯了壯游公司的商標權、三被告是否存在不正當競爭行某及被告應承擔的民事責任均存在爭議,一審法院評判如下:

一、關于壯游公司是否具有訴權

根據《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》及我國著作權法的規定,網禪公司對《奇跡MU》游戲享有的著作權受我國著作權法保護。壯游公司經網禪公司授權,享有在中國大陸地區獨家運營該游戲的權利,并有權以壯游公司名義針對侵害該游戲著作權、商標權及其他衍生權利的侵權游戲進行維權。碩星公司對壯游公司提供的網禪公司經營者登記證、程序登記證、授權書提出異議,認為其公證方式為“李真滿”在公證人面前確認翻譯文件與原文完全一致,不符合公證的要求。一審法院認為,公證方式并無定式,關鍵在于其內容是否能達到證明目的。上述材料顯示,“李真滿”向公證人出示了三份文件的韓文及中文繁體字版本,并向公證人宣誓二者內容一致。經查,其中網禪公司經營者登記證的韓文文件上有稅務局長印章,程序登記證的韓文文件上有韓國制作權委員會委員長印章,授權書的韓文文件上有網禪公司的蓋章及該公司代表理事的簽字與蓋章,相應內容亦與經營者登記證明及《網絡游戲合作授權書》能相互印證。上述證據的形式合法,一審法院予以采納。

壯游公司提交的授權文件還證明,作為《奇跡MU》著作權人和“MU”商標注冊人的網禪公司授權壯游公司以自身名義就相關著作權、商標侵權及不正當競爭行某提起訴訟。因此,壯游公司有權提起著作權和商標侵權之訴。壯游公司作為后續被授權人,其對游戲知名度產生的相關權益有權提起不正當競爭之訴。

二、關于三被告是否侵犯了壯游公司的著作權

(一)關于壯游公司主張的內容是否構成作品及作品性質的認定

本案中,就壯游公司主張的游戲整體畫面而言,《奇跡MU》作為一款角色扮演游戲,具有一定的故事情節,由游戲玩家操作游戲角色,遵循一定的游戲規則在游戲場景中升級打怪,并可進行組隊等互動性操作。當玩家開啟操作時,屏幕終端呈現出文字、圖片、聲音等組合而成的畫面,上述畫面具有獨創性,并能以有形形式復制,是應受著作權法保護的作品。根據《著作權法實施條例》的規定,電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品,是指攝制在一定介質上,由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成,并且借助適當裝置放映或以其他方式傳播的作品。從表現形式上看,隨著玩家的操作,游戲人物在游戲場景中不斷展開游戲劇情,所產生的游戲畫面由圖片、文字等多種內容集合而成,并隨著玩家的不斷操作而出現畫面的連續變動。上述游戲畫面由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成,通過電腦進行傳播,具有和電影作品相似的表現形式。涉案游戲的整體畫面是否構成類電影作品,取決于其表現形式是否與電影作品相似,故涉案游戲的整體畫面可以作為類電影作品獲得著作權法的保護。

《奇跡MU》作為一個大型的角色扮演類網絡游戲,開發商創作了大量游戲素材,編寫了大量的功能模塊,并非提供游戲工具。玩家操作行某的實質是在游戲開發商創作好的場景中,按照設計好的游戲規則進行娛樂。上述過程中,游戲畫面由游戲引擎按照既定規則調取開發商預先創作的游戲素材自動生成,并無證據證明玩家在該游戲呈現的畫面中增加了不屬于開發商預設的內容。因此,在《奇跡MU》的游戲操作中,玩家的行某并不具備作品創作的特征。綜上,一審法院認定《奇跡MU》的連續畫面構成類電影作品,其著作權屬于游戲開發商。

(二)關于兩款游戲的整體畫面是否相同或實質性相似的認定

游戲畫面由游戲人物、怪物等在游戲場景中不斷展開一系列情節而呈現的連續畫面所構成,其中情節表現為地圖的等級設計、角色技能、武器、裝備的屬性、怪物的戰斗力等,因此可以通過比對兩款游戲的上述素材來認定二者游戲畫面的相似度。經比對,兩款游戲400級之前的地圖、場景及相應的等級設計、角色及相應技能、武器、裝備、怪物及NPC的名稱和造型相似度極高,雖然部分造型在線條的組合細節方面有些許差別,但整體造型的視覺效果差別不大。網友對《奇跡神話》的評測文章及論壇留言也顯示,兩款游戲在游戲素材、玩法、風格、外觀等方面高度近似,以至于網友認為《奇跡神話》為《奇跡MU》的頁游版。一審法院認定《奇跡神話》的整體畫面與《奇跡MU》構成實質性相似。

網絡游戲在運營過程中,基于修復bug(瑕疵)、提升功能、增加新的游戲素材等需要會不斷進行版本升級,升級版本與初始版本相比未必有實質性區別,權利人也不一定就每一個版本均進行著作權登記。在無相反證據的情況下,該游戲各升級版本的著作權人仍屬于網禪公司。現壯游公司用于比對的《奇跡mueX702》,其中“eX702”為版本號,該版本的相應比對頁面體現在壯游公司自2014年1月起所作的多份公證書中,故其發布時間至少早于2014年1月,早于《奇跡神話》的內測時間2014年3月。因此,對于被告認為比對缺乏客觀性的意見,一審法院不予采納。

(三)關于三被告是否侵犯了壯游公司的著作權

《奇跡MU》具有較高知名度且發布時間遠早于《奇跡神話》,碩星公司、維動公司開發、運營《奇跡神話》時不可能不知道涉案游戲。在此情況下,碩星公司仍開發出與《奇跡MU》游戲整體畫面實質性相似的網絡游戲,侵犯了壯游公司對《奇跡MU》游戲整體畫面享有的復制權。碩星公司授權維動公司在其網站上獨家運營該游戲并分享收益,共同侵犯了壯游公司的復制權、信息網絡傳播權。哈網公司作為游戲資訊網站,僅提供了被訴游戲的簡單信息,并提供一個通向維動公司運營官網的鏈接,現有證據難以證明其對碩星公司和維動公司的上述侵權行某存在主觀過錯,故不構成侵權。

三、關于碩星公司和維動公司是否侵犯了壯游公司的商標權

被訴“MU”標識的使用系指代涉案游戲的名稱,不屬于商標性質的使用。因此,對于壯游公司認為被告侵犯其“MU”商標權的主張不予支持。

四、關于三被告的行某是否構成不正當競爭

(一)碩星公司和維動公司的行某構成擅自使用知名商品特有名稱的不正當競爭行某

具有一定知名度的商品特有名稱受法律保護,經營者擅自使用與他人知名商品特有名稱相同或近似名稱從事相同或者類似經營活動,造成相關公眾對商品來源產生誤認的,屬于不正當競爭行某。本案中,涉案游戲在登記時的名稱為《MU》,但引進中國運營后,相關游戲期刊、新聞媒體均稱呼其為“奇跡”、“《奇跡》(MU)”或“《奇跡MU》”,網禪公司授權給壯游公司時也自稱“《奇跡MU》”,壯游公司的運營官網上則使用了《奇跡MU》及相應的版本號。該游戲在中國運營時,其中文名稱“奇跡”具有更高的使用頻率和辨識度。從字面含義看,“奇跡”一詞意為不同尋常的事情,為固有詞匯。但作為網絡游戲的名稱,“奇跡”一詞具有識別性、顯著性;同時,若“奇跡”一詞經使用而產生了足夠的影響力,則該詞語也會產生特定的第二含義。在此情況下,不能簡單地以“奇跡”屬于固有詞匯為由認為其系魔幻類網絡游戲的通用名稱。壯游公司提供的各類游戲期刊及獲獎新聞可以證明,該游戲在中國的網絡游戲行業具有較高的知名度和美譽度。通過多年的經營和媒體的廣泛宣傳,“奇跡”在網絡游戲領域與涉案游戲建立了穩定的關聯,已經具備了區別于其字面含義的特定含義,包括游戲從業者及游戲玩家在內的相關公眾亦能知悉“奇跡”即指涉案游戲。因此,“奇跡”作為涉案游戲名稱中的主要識別部分,已經具備了區別該游戲與其他網絡游戲的功能,可以將“奇跡”作為壯游公司的知名商品特有名稱進行保護。

誠然,在字面含義的范圍內,壯游公司不能禁止他人正當使用“奇跡”二字,但前提是該使用行某須為善意,且不會導致相關公眾的混淆或誤認。但本案中,首先,被告在其游戲名稱中使用“奇跡”遠遠晚于涉案游戲在中國運營的時間,作為游戲開發企業,其不可能不知道已經具有較高知名度的涉案游戲名稱。其次,從維動公司官網宣傳材料可以看出,其使用“奇跡”二字并非從字面含義上使用,而是將其作為自己游戲名稱的一部分。最后,被訴游戲名稱“奇跡神話”與涉案游戲名稱的主要識別部分“奇跡”構成近似,維動公司的宣傳材料中又將兩款游戲捆綁介紹。在涉案游戲已具有較高知名度的情況下,兩被告的上述行某極易使相關公眾產生混淆,誤認為《奇跡神話》與《奇跡MU》存在某種特定的聯系。而根據維動公司官方論壇中的網友留言,亦確有玩家認為《奇跡神話》系《奇跡MU》網絡游戲的頁游版,已實際產生混淆。

綜上,碩星公司在明知具有較高知名度的涉案游戲的情況下,為吸引玩家、獲取利益,故意將其同為魔幻類風格的網絡游戲名稱定為與涉案游戲名稱近似度較高的“奇跡神話”,且在對外宣傳中將其游戲與涉案游戲捆綁宣傳,具有明顯的搭便車的主觀故意。因此,一審法院認定碩星公司對“奇跡”的使用不屬于正當使用,其行某已構成對壯游公司的不正當競爭。維動公司作為專業的游戲運營商,其在與碩星公司簽訂獨家運營協議時也應知道具有較高知名度的涉案游戲,但仍運營該游戲并從中獲利,存在主觀過錯,應與碩星公司承擔連帶責任。

(二)碩星公司和維動公司的行某構成虛假宣傳的不正當競爭行某

壯游公司主張維動公司官網及相關第三方網站上對《奇跡神話》的宣傳文章內容構成虛假宣傳。碩星公司、維動公司則認為,其宣傳素材主要是完整展示《奇跡神話》的作品名稱,并未刻意與《奇跡MU》進行關聯,不會對網友產生誤導,第三方網站的文章則與其無關。

經查,壯游公司主張構成虛假宣傳的內容包括三類:(1)維動公司在其官網直接發布的文章。(2)維動公司官網文章鏈接的或其中注明網址所對應的第三方網頁文章,雖無證據證明第三方網頁上的文章由維動公司發布,但均為對碩星公司網絡游戲的介紹文章,維動公司將其收集、整理、編輯后置入自己的宣傳專欄,以提供鏈接或注明來源網址的方式引導用戶閱看,其在主觀上和客觀上均系將第三方網頁上的文章作為自己對碩星公司游戲的推廣內容,故可視為由維動公司發布。(3)其他第三方網站發布的文章。

一審法院認為,上述由維動公司發布或視為由其發布的文章內容主要為介紹《奇跡神話》的風格、游戲素材、玩法等,多數使用了“十年奇跡”、“將十二年前風靡一時余熱至今的游戲玩法最大程度的還原”等用語,并將《奇跡神話》與《奇跡MU》進行比對介紹。結合上下文內容,上述文章并未稱《奇跡神話》就是《奇跡MU》,也未直接宣傳《奇跡神話》已經營十年。但是,維動公司以“十年奇跡”作為主要宣傳語來推廣其處于運營初期的《奇跡神話》,而“奇跡”恰為具有較高知名度的、十多年前開始在中國運營的涉案游戲的主要識別部分;同時,《奇跡神話》對涉案游戲的畫面進行了大量抄襲,維動公司又將兩款游戲的相同之處作為推廣游戲的賣點進行捆綁宣傳。可見,維動公司“搭便車”的主觀意圖和客觀行某極為明顯,容易導致相關公眾誤認為其游戲與涉案游戲存在某種聯系,且事實上已造成相關公眾誤認,構成虛假宣傳的不正當競爭行某。維動公司在獨家經營碩星公司網絡游戲過程中,為推廣該游戲而發布上述宣傳文章,因此而產生的收益由兩被告分享,故兩被告應就此承擔連帶責任。

至于其他第三方網站發布的文章,均注明了由網友撰寫,難以證明與兩被告存在關聯,故一審法院對該部分內容不予支持。此外,壯游公司還主張維動公司官網上“媒體專區”、“投票專區”中所列的其他網站中亦存在相應推廣內容,但并無證據證明,一審法院亦不予支持。

此外,壯游公司主張《奇跡MU》網絡游戲的角色、場景、怪物等眾多游戲素材為知名商品特有裝潢,還主張被告違反《反不正當競爭法》第二條規定構成不正當競爭,一審法院不予支持。

五、碩星公司、維動公司應承擔的民事責任

碩星公司、維動公司就其上述侵權行某,依法應共同承擔停止侵害、消除影響、賠償損失等民事責任。兩被告應停止運營《奇跡神話》網絡游戲,停止在涉案游戲中使用“奇跡神話”名稱,并停止相關虛假宣傳行某。壯游公司要求兩被告消除影響的訴訟請求,予以支持。

關于兩被告應當賠償的經濟損失。侵犯著作權行某占據主體地位,不正當競爭行某則使壯游公司損失進一步擴大。由于壯游公司的實際損失及兩被告的侵權獲利均不能確定,故一審法院以兩被告侵犯著作權行某造成的損失為基礎,結合不正當競爭行某所造成的損失,綜合考慮以下因素確定賠償數額:(1)壯游公司游戲的商業價值和知名度較高。(2)被告在明知具有較高知名度的壯游公司游戲的情況下,仍大量抄襲壯游公司游戲畫面,使用與壯游公司游戲名稱相似的名稱,并捆綁壯游公司游戲進行宣傳,主觀故意明顯,侵權行某較為全面。(3)被告游戲通過玩家充值獲利,其開服數量較多,且在壯游公司起訴后仍繼續實施侵權行某并增開新的服務器,主觀故意進一步加深,侵權行某造成的影響范圍也繼續擴大。(4)壯游公司許可案外人將《奇跡MU》改編為網頁游戲,雖在使用方式、使用時間等方面與兩被告行某不一定相同,但可在考慮這些不同的基礎上參考上述許可費確定本案賠償數額。根據壯游公司實際從對外授權中所獲得的經濟利益,可以證明兩被告的涉案侵權行某給壯游公司造成的損失已超過了法定賠償的最高限額。據此,一審法院綜合考慮上述因素,在法定賠償最高限額以上確定賠償數額。關于被告應承擔的合理費用,考慮到本案的復雜程度、律師的工作量,結合上海市律師服務收費政府指導價標準,壯游公司主張為本案支出律師費10萬元屬合理范圍,一審法院予以支持;對壯游公司主張的公證費、翻譯費、打印費則根據壯游公司提供的證據據實予以支持。

哈網公司經合法傳喚,無正當理由拒不到庭,視為放棄了相關訴訟權利,一審法院依法缺席判決。據此判決如下:一、碩星公司、維動公司停止侵害壯游公司對《奇跡MU》享有的著作權的行某;二、碩星公司、維動公司立即停止擅自使用涉案知名商品特有名稱及虛假宣傳的不正當競爭行某;三、碩星公司、維動公司共同賠償壯游公司經濟損失人民幣5,000,000元及為制止侵權行某所支付的合理開支人民幣104,990元;四、碩星公司、維動公司共同在《中國知識產權報》上發布公開聲明(聲明內容須經一審法院審核),以消除其因侵犯著作權及不正當競爭行某對壯游公司造成的不利影響,同時分別在各自的網站首頁(網址分別為www.hugenstar.com和www.91wan.com)連續三十日刊登相同內容的聲明;如不履行,一審法院將在相關媒體上公布本判決的主要內容,所需費用由兩被告承擔;五、駁回壯游公司的其余訴訟請求。

一審判決后,碩星公司、維動公司不服,向本院提起上訴。

碩星公司上訴請求:撤銷一審判決,依法改判駁回被上訴人壯游公司的一審訴訟請求。事實和理由:1、關于著作權部分。1.1、被上訴人的證據無法證明其已獲得著作權人的授權。被上訴人提供的網禪公司授權書的公證書未對內容真實性公證,故該授權書的真實性無法確認。1.2、被上訴人的證據無法證明其運營《MUex702》與《MU》之間存在關聯,也無法證明《MUex702》游戲早于《奇跡神話》,故上訴人不存在抄襲的前提條件。1.3、(2014)滬盧證經字第674號公證書步驟混亂、用詞隨意,且未寫明軟件來源,其合法性、真實性存疑。1.4、《奇跡神話》游戲是上訴人自行研發,未侵犯被上訴人的著作權。上訴人為此提供了該游戲的設計說明、游戲代碼、游戲地圖、游戲關卡等設計稿件。一審法院對該些證據未采納屬認定事實不清。1.5、從制作方法、表現形式來看,電影作品與網絡游戲存在明顯不同,一審法院認定《奇跡MU》游戲構成類電影作品不恰當,網絡游戲應當分部分按現行著作權法規定的作品類型予以保護,無需以類電影作品進行著作權法保護。一審對游戲元素進行比對,未比對游戲整體畫面,且該些如職業角色等游戲元素不具有獨創性,故不能得出游戲整體畫面實質性相似的結論。2、關于不正當競爭部分。2.1、被上訴人的證據無法證明涉案游戲具有較高知名度,且“奇跡”非涉案游戲名稱的主要識別部分。一審法院將“奇跡”認定為涉案游戲的特有名稱,屬事實認定不清,適用法律錯誤。2.2、本案用以對比的《MUex702》游戲與被訴游戲《奇跡神話》名稱不同,且無知名度證據;本案被上訴人主張權利并主張知名度的是《MU》游戲,而該游戲知名度證據不充分,絕大部分證據形成于2002年前后。眾所周知,一款游戲的生命力很短暫,無論《MU》游戲是否曾知名,歷經十多年后其知名度和商業價值已大幅降低,故不能證明上訴人有攀附知名度的惡意。2.3、涉案游戲名稱主要識別部分是“MU”,不是“奇跡”,“奇跡”一詞是固有詞匯,不具有特有性,一審法院將通用名稱“奇跡”認定為涉案游戲的特有名稱,限制他人合法使用,其保護范圍過于擴大,有侵占公共資源之嫌。上訴人在被訴魔幻類游戲上使用“奇跡神話”游戲名稱符合游戲類型,合理,無誤導消費者之惡意。且“奇跡神話”與“奇跡”、“奇跡MU”不近似。故一審法院認定“奇跡神話”游戲名稱構成不正當競爭屬認定事實不清、適用法律錯誤。3、上訴人未對被訴游戲進行宣傳,一審法院據以認定上訴人虛假宣傳的證據均為案外人行某,與上訴人無關。上訴人不構成虛假宣傳行某。4、上訴人不應承擔賠償損失及消除影響的法律責任。即使上訴人被認定存在侵權,一審法院的判賠金額畸高。被上訴人提供的《大天使之劍》授權運營合同的簽署背景及履行情況有疑,且該游戲的運營規模、運營范圍遠遠超過被訴游戲,且被訴游戲涉訴后,已于2015年下半年結束運營。

被上訴人壯游公司答辯稱:1、《奇跡MU》游戲網禪公司著作權登記的名稱為《MU》,未限定版本號,《MUex702》中ex702僅是版本號,而版本升級與初始版本無實質性區別,該版本較之前版本增加了新的鑲嵌防具和界面優化,而一審進行比對的游戲元素在游戲開發完成時即已存在。2、網絡游戲內容是創作者事先固定的,一審認定《奇跡MU》構成類電影作品符合法律規定,一審比對游戲元素亦符合法律規定及實際需要。3、《奇跡MU》與被訴游戲的17處等級設置、13處俯視地圖、12處地圖名稱均相似,遠遠超出通用元素內容,構成實質性相似。4、被上訴人提供的證據從運營時間長度、玩家知曉程度、運營成果等方面證明《奇跡MU》游戲均具有極高知名度。5、無論游戲玩家還是業內機構,長期使用“奇跡”稱呼涉案游戲,在角色扮演類游戲中已具有識別商品來源的功能,構成知名商品特有名稱。6、碩星公司作為游戲開發者,雖未直接參與宣傳,但是宣傳中使用的相關內容來源于游戲,且其亦共享宣傳收益,故對虛假宣傳行某應當承擔責任。7、一審判賠金額遠低于被上訴人授權第三方運營開發的基本授權金,且上訴人運營被訴游戲長達2年多,對被上訴人造成嚴重的負面影響。

上訴人維動公司上訴請求:撤銷一審判決,依法改判駁回被上訴人一審訴訟請求。事實和理由:除了碩星公司上訴理由1.1、1.2、1.4、1.5、2.1、2.3、4等之外,還有如下上訴理由:1、《MUex702》與被訴游戲均是采用韓式風格的魔幻類游戲作品,在游戲素材和相關元素的選擇上壯游公司與碩星公司存在類似的取向顯然是合理的。兩款游戲的元素選擇上存在共性,但在游戲人物、怪物、裝備、角色等表達上存在個體差異,一審認定實質性相似屬事實認定不清。2、維動公司沒有義務亦無能力判斷被訴游戲是否侵權,亦不知道被訴游戲侵權情況,維動公司對被訴游戲資質已履行合理注意義務,不存在侵權故意。3、維動公司與碩星公司不存在共同的意思聯絡,一審認定共同侵權錯誤。4、維動公司作為網頁游戲運營商,不清楚所有游戲類型,一審認定維動公司應當知道《奇跡MU》具有較高知名度,運營被訴游戲存在過錯有誤。5、維動公司未實施被控虛假宣傳的不正當競爭行某,亦無“搭便車”的故意,在官網上發布的文章符合被訴游戲特點,無虛假宣傳內容。一審認定維動公司存在虛假宣傳行某錯誤。6、被上訴人提供的《大天使之劍》等游戲的授權運營合同,并不能作為本案判斷賠償損失金額的參考。每款游戲的研發商實力、游戲制作成本投入、運營方式、賣點、運營規模等均不相同,交由游戲運營企業運營的方式和代理商的方案不一,不具有可比性。且該游戲知名度、運營規模、收入均遠超過被訴游戲,以該游戲授權金額類比判斷賠償損失金額有失偏頗。

被上訴人答辯稱:維動公司從事網絡游戲開發和運營,應當知曉《奇跡MU》游戲,其具有共同侵權故意;其不僅與碩星公司在同一場所辦公,還申請被訴游戲內容審查,與碩星公司深度合作,構成共同侵權。虛假宣傳部分,無論是維動公司官網還是第三方網絡平臺,被訴游戲的宣傳內容均是基于其意愿或授權產生,其應當承擔責任。

本院二審期間,當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院進行庭前會議組織當事人交換證據。

上訴人碩星公司提供《奇跡神話》游戲分成結算單和分成費發票,證明碩星公司為游戲研發者,該游戲的全部收入僅為從維動公司收取的游戲分成費用138萬余元,該費用還應扣除成本費用。

被上訴人壯游公司質證認為:該結算單及發票不屬于新證據,且其真實性、合法性、關聯性均不予認可。兩上訴人處于同一辦公場所,存在深度合作,不能排除兩上訴人之間作假;兩份證據亦不能反映該游戲完整的實際營收狀況;結算單與發票的金額不對應,且發票開具的信息服務費,亦未指明是《奇跡神話》游戲的分成收入;兩份證據反映的期間是2014年6月至2015年11月,沒有覆蓋整個運營期間及其他網絡平臺的運營收入。維動公司對上述證據不持異議。

上訴人維動公司提供如下證據:

1、(2016)粵廣廣州第157621號公證書及網站備案信息,證明《奇跡神話》總開服數350、《大天使之劍》3萬多,游戲總開服數量懸殊。

2、《奇跡神話》游戲審計報告,證明該游戲運營規模很小,存在虧損。

3、《奇跡來了》(原游戲名稱為《勇者歸來》)游戲開服情況,證明《奇跡來了》開服數量2398服,與《奇跡神話》游戲開服數量懸殊。

4、商標注冊信息,證明網禪公司于2013年7月16日申請注冊“奇跡”商標并獲準;維動公司已獲準注冊“奇跡神話”商標。

被上訴人壯游公司質證認為:9K9K網絡平臺顯示的開服數據準確性無法確認,即使該數據確實,因《大天使之劍》、《奇跡來了》兩款游戲營收達數億以上,權利人獲得分成亦遠高于一審判賠金額,故不能證明一審判賠額過高;審計報告因單方委托的專項審計,內容簡單,對其真實性不予認可;商標注冊信息真實性認可,但“奇跡”商標于2015年5月16日注冊完成,而本案于2014年提起訴訟,當時無法以商標侵權進行維權,故該商標注冊信息與本案無關聯性。碩星公司不持異議。

被上訴人壯游公司提供如下證據:

1、2013年11月25日發布的《奇跡MU》版本更新情況,證明《奇跡MU》游戲ex702版本是該游戲的一個升級版本,僅增加了一些鑲嵌防具及界面優化,并非實質性變化。

2、中國文化市場網《奇跡神話》內容審查查詢結果。

3、“奇跡神話”商標注冊信息網頁。

4、碩星公司商標注冊情況。

以上證據證明維動公司就《奇跡神話》游戲向文化部申請內容審查,碩星公司就其開發的其他游戲申請注冊商標,但就被訴游戲由維動公司申請注冊商標“奇跡神話”,進一步證明兩公司有非常緊密的關聯,共同實施被訴游戲的開發和運營。

5、維動公司官方網站產品專區網頁。

6、網頁游戲開發數據中心網站9k9k奇跡神話開服表。

以上證據證明維動公司運營網游數十款,無法對被訴游戲的成本及利潤做準確拆分,《奇跡神話》至2016年3月15日仍在運營,故其提供的審計報告不具有真實性。

上訴人碩星公司質證認為,證據1形成于2014年9月,不屬于新證據;證據2、3、4與兩上訴人間是否有緊密合作關系無關聯性,不能證明壯游公司的證明目的;證據5真實性無法確認,審計報告明確是對《奇跡神話》游戲的審計,而開服數據情況也能印證,應被采信。證據6開服數據有存在非《奇跡神話》游戲開服數的情況。

上訴人維動公司質證意見與上訴人碩星公司的質證意見基本相同。

二審庭審后,被上訴人壯游公司還提供如下證據:

7、關于《大天使之劍》的三篇期刊或網絡文章,其中包括:《游戲行業的“IP元年”—影視劇、小說引領改編浪潮》(2014年7月文化月刊)、《新資料片發力再創行業新紀錄》(2014年12月)、《2014中國游戲產業報告:頁游收入202.7億元》(2014年12月新浪游戲網)。以證明改編自《奇跡MU》頁游《大天使之劍》收入達數億元。

8、關于《奇跡MU》的宣傳報道,其中包括:碩士學位論文《我國游戲產業發展現狀及對策研究》中記載新浪中國網游排行榜顯示《奇跡MU》位居第五;《壯游S9新版今日正式上線》(2015年5月)、《迎佳節中秋活動上線》(2015年9月)、《總游戲時間達62萬年奇跡MU韓服14周年紀念視頻》(2015年10月)等報道文章(新浪游戲網);2015年6月至9月5篇玩家對《奇跡MU》的玩法心得文章。

9、《奇跡MU》獲2015年度17173游戲風云榜《名游堂》證書、獲2015年度CGWR新浪中國游戲排行榜年度十大人氣網游證書,以證明《奇跡MU》所獲獎項。

10、2013年至2015年廣告發布合同,以證明原告支付400萬元許的廣告宣傳費用。

上訴人碩星公司出具書面質證意見認為,上述證據均不屬于新證據。該些證據無法核實其真實性、且大部分證據形成于2014至2015年間,不能證明《奇跡MU》游戲在被訴游戲《奇跡神話》2013年年底上線運營之前具有較高知名度和較大影響力,廣告發布合同無法證明是為推廣《奇跡MU》游戲進行了廣告宣傳,故其真實性、關聯性均不予認可。

上訴人維動公司出具書面的質證意見與碩星公司基本相同。

上述證據中的商標注冊信息與本案缺乏關聯性,本院不予采納。其余證據主要涉及知名度及賠償方面,本院在裁判理由部分一并認證評述。

本院經審理查明,一審認定事實屬實,本院予以確認。

另,被上訴人在一審中主張“奇跡”構成《奇跡MU》游戲知名商品特有名稱,上訴人及哈網公司的行某侵犯其知名商品特有名稱,構成不正當競爭。二審庭審之后,被上訴人申請撤回該一審主張,本院予以準許。

本院認為,本案二審期間的爭議焦點在于:一、被上訴人就《奇跡MU》游戲是否有權主張權利。二、權利游戲中被比對內容是否具有獨創性,一審認定《奇跡MU》游戲構成類電影作品是否符合法律規定。三、一審將《奇跡MU》ex702版本作為權利游戲進行比對是否正確;被訴游戲是否侵犯權利游戲的著作權。四、兩上訴人的被訴行某是否構成虛假宣傳。五、一審判定的賠償數額是否合理。對此,本院評判如下:

關于爭議焦點一,本院認為,被上訴人壯游公司就其權利主體主張提供了網禪公司經營者登記證、程序登記證和授權書,其中授權書明確就《奇跡MU》游戲授權被上訴人獨家運營權并有權以其名義進行起訴等維權。雖然該三份證據的公證認證文本僅載明翻譯文與原文一致之內容,但是結合網禪公司于2013年、2014年連續向壯游公司出具授權書、授權書上蓋有網禪公司印章、壯游公司事實上運營《奇跡MU》游戲并多次授權案外人使用該游戲的事實情況,在上訴人沒有提供相反證據的情況下,本院認為能夠認定被上訴人就《奇跡MU》游戲獲得合法授權,有權提起本案訴訟。上訴人關于在案證據不能證明被上訴人所獲授權真實的上訴理由,本院不予采信。

關于爭議焦點二,一審法院認為《奇跡MU》游戲的整體畫面可以作為類電影作品獲得著作權法的保護,該游戲的各部分在本案中已無必要予以單獨保護。上訴人提出《奇跡MU》游戲不具有獨創性,亦不屬于類電影作品,網絡游戲應當依照組成元素分別以音樂作品、美術作品、文字作品予以單獨保護,不存在整體保護的必要。本院經查,被上訴人在本案起訴時就《奇跡MU》游戲著作權存在多方位的權利主張,其主張的作品是《奇跡MU》網絡游戲及其相關游戲素材,權利游戲如不能認定著作權法規定的“其他作品”,則主張游戲整體畫面構成類電影作品,同時被上訴人還主張各組成元素構成文字作品、美術作品。

本院認為,根據我國著作權法規定,作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。本案《奇跡MU》游戲整體畫面,在其等級設置、地圖名稱以及地圖、場景圖的圖案造型設計、職業角色設置及技能設計、武器、裝備的造型設計等方面均具有獨創性,且游戲畫面可以以有形形式復制,符合上述法律規定的作品的構成要件,屬于著作權法意義上的作品。上訴人提出一審進行比對的游戲元素均是魔幻類游戲的通用元素,不具有獨創性。本院經查,上訴人所提出的地圖名稱、個別角色名稱等之前曾被使用的元素占《奇跡MU》游戲的少部分,而且如該游戲般的等級設置、角色技能設計以及地圖場景等的整合使用,具有獨創性,即使個別角色、地圖名稱之前曾被使用,亦不影響游戲整體畫面的獨創性,上訴人的該項上訴理由,本院不予采信。至于《奇跡MU》游戲整體畫面的作品類型,上訴人提出在制作方法上,網絡游戲不存在類似攝制電影的制作過程;在表現形式上,網絡游戲不存在如類電影般的故事情節、豐富場景,而且畫面不固定,是玩家按照游戲規則通過操作形成的動態畫面,過程具有隨機性和不可復制性。故網絡游戲不應歸屬于類電影作品。本院認為,網絡游戲是近年來快速發展的數字文化娛樂類智力成果,對于具有獨創性的網絡游戲構成著作權法意義上的作品,但是是否可以得到著作權法保護以及如何給予著作權法保護還應當依據現行著作權法的規定。《中華人民共和國著作權法》對于作品按照表現形式進行了文字作品、音樂作品、美術作品等分類,其中亦規定了電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品。《中華人民共和國著作權法實施條例》第四條規定,電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品,是指攝制在一定介質上,由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成,并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。可見我國著作權法關于作品的分類以其表現形式為基礎,而作品固定在有形載體上的方式并非是作品分類的依據。對于類電影這一類作品的表現形式在于連續活動畫面組成,這亦是區別于靜態畫面作品的特征性構成要件,網絡游戲在運行過程中呈現的亦是連續活動畫面。本院注意到網絡游戲與傳統類電影在表現形式上存在區別,即網絡游戲的連續活動畫面是隨著游戲玩家的操作進行的,具有雙向互動性,而且不同操作會呈現不同的畫面。而傳統類電影作品的連續活動畫面是固定單向的,不因觀眾的不同而發生變化。對此,本院認為類電影作品特征性表現形式在于連續活動畫面,網絡游戲中連續活動畫面因操作不同產生的不同的連續活動畫面其實質是因操作而產生的不同選擇,并未超出游戲設置的畫面,不是脫離游戲之外的創作。因此,該連續活動畫面是唯一固定,還是隨著不同操作而發生不同變化并不能成為認定類電影作品的區別因素。至于固定在有形載體上的方式,隨著科學技術的不斷發展,特別是網絡技術的快速發展,著作權客體也會隨之產生新生物,對此應當依據作品分類的實質因素進行判斷分析。本院認為,我國著作權法規定了電影作品和類似攝制電影的方法創作的作品,其中類似攝制電影的方法創作,應是對創作方法的規定,不應僅是制作技術的規定,更應包括對各文學藝術元素整合的創作方法。從此意義上來講,網絡游戲也是采用對各文學藝術元素整合的創作方法。因此,一審認定《奇跡MU》游戲整體畫面構成類電影作品,本院予以肯定。上訴人的該項上訴理由,本院不予采信。

關于爭議焦點三,關于權利游戲比對版本問題,被上訴人主張對《奇跡MU》享有著作權并以《奇跡MUeX702》作為侵權比對基礎。上訴人提出一審用以比對的權利游戲《奇跡MUeX702》不能證明與被上訴人主張權利的《奇跡MU》游戲存在關聯并早于被訴游戲發布。本院認為,首先,通常情況下,大型角色扮演類網絡游戲,初始版本對游戲的基本元素如角色、地圖場景、武器裝備、等級設置以及故事情節等均已設計定型,后續版本一般僅對局部元素在功能數量、BUG修復以及視聽效果方面作改進優化處理,以在原有體驗基礎上進一步優化體驗效果,從而鞏固游戲粘性增加吸引力,故不會對已有基本元素作大范圍改動或變化處理。其次,被上訴人二審中提供的2013年11月25日發布于奇跡MU中文官方網站的《奇跡MUeX702》版本更新訊息,系《奇跡MU》官網上公布的更新信息,其真實性可予確認,其中顯示涉及新鑲嵌防具&界面功能優化,并無一審用以比對的元素。上訴人亦未能提供證據證明一審用以比對的內容是《奇跡MUeX702》版本中新增加的內容。再次,從網絡游戲運營現狀來看,網絡游戲初始版本通常被更新版本覆蓋之后即不再運營,故本案以初始版本作為權利游戲進行比對既不符合網絡游戲運營現狀,亦缺乏現實可能性。因此,本院認為一審采納被上訴人以《奇跡MUeX702》版本為權利游戲載體的主張并以此作為比對對象無不當,亦符合網絡游戲版本更新的行業通常做法。

關于比對內容問題,網絡游戲整體畫面的比對重在其整體性,且是否構成侵權的判斷標準在于是否構成實質性相似。網絡游戲的連續活動畫面變化的是場景視角、角色動作等等,游戲地圖、等級設置、角色技能、武器裝備、怪物、NPC等元素是角色扮演類網絡游戲基本固定的構成元素,這些元素的相似程度能夠決定網絡游戲整體畫面的相似程度。因此,一審以組成游戲整體畫面的上述元素進行比對無不當。經比對,兩款游戲前400級三大角色劍士、魔法師、弓箭手的所有技能均與權利游戲中的部分技能相同或基本相同,而等級設置、角色名稱及技能、地圖場景、武器裝備、怪物及NPC等方面均基本相同,足以認定兩款游戲整體畫面實質性相似,碩星公司開發并授權運營被訴游戲侵犯了被上訴人享有的權利游戲整體畫面的復制權、信息網絡傳播權。從被訴游戲宣傳報道內容可見,其侵權可能性是顯而易見的,維動公司作為專業的游戲運營商,其應當知曉被訴游戲存在侵權的高度可能性,仍進行運營并大力宣傳,與碩星公司共同侵犯被上訴人的復制權、信息網絡傳播權。綜上,上訴人關于一審不應當采用《奇跡MUeX702》版本進行比對以及未比對整體畫面、其未抄襲權利游戲、維動公司不具有過錯的上訴理由,本院不予采信。

上訴人維動公司還提出在游戲角色、怪物、裝備等的表達上存在個體差異,兩款游戲不構成實質性相似。本院經查,兩款游戲的部分元素僅在具體造型上存在差異,比如被訴游戲的勇者之都與權利游戲的勇者大陸,其中的城橋、城橋出口的雕塑、倉庫入口、倉庫外觀、城門鐵柵欄、城橋出口連有欄桿的設計、城內大炮建筑物雕塑的位置和基本構成等等的外觀造型均相同,僅在視覺美感程度上略有區別,而這些細微區別就游戲整體畫面而言,不足以影響其整體相似度的認定。維動公司的該項上訴理由,本院不予采信。此外,上訴人關于公證書合法性、真實性存疑的上訴理由,缺乏相應證據證明,本院不予采信。

關于爭議焦點四,上訴人相關被訴行某是否構成虛假宣傳的不正

當競爭行某的問題。本院認為,維動公司在其運營的被訴游戲官網發布或者鏈接編排發布的測評報道內容如:“時光仿佛倒流到10年前”、“我們還是那個坐在電腦前為韓式經典而瘋狂的少年”、我們帶著美好的回憶,又在一起見證著魔幻史詩巨作91wan《奇跡神話》的首測盛況”、“十年神話,奇跡再現”、“傳承韓式經典網游獨樹一幟的美術風格和游戲玩法……有亞特蘭蒂斯和地下城等地圖自由掉落的極品卓越裝備……將十年前風靡一時余熱至今的游戲玩法最大程度的還原……”等等,容易使公眾誤解為《奇跡神話》是十年前《奇跡MU》的頁游版或者兩者之間存在關聯,因此,該些測評報道內容屬于引人誤解的虛假宣傳,構成不正當競爭。一審法院關于被訴行某構成虛假宣傳的不正當競爭之認定,本院予以認同。同時一審關于碩星公司對此承擔連帶責任的認定,本院認同。維動公司認為其未實施虛假宣傳行某以及該些報道不構成虛假宣傳、碩星公司關于其不承擔連帶責任的上訴理由,與在案證據表明的事實不符,本院不予采信。

關于爭議焦點五,兩上訴人侵犯被上訴人就權利游戲所享有的著作權,并構成虛假宣傳的不正當競爭行某,應當承擔停止侵權、賠償損失的責任。同時,兩上訴人的侵權行某還對被上訴人造成不良影響,應當承擔消除影響的民事責任。關于本案的賠償數額確定問題。二審中,上訴人碩星公司提供被訴游戲的分成結算單以及分成費發票無法證明該些證據是否是所有的分成結算憑證,維動公司提供的審計報告系其單方委托,且審計資料未經開示,故該些證據無法反映上訴人完整真實的營收狀況,本院不予采納。一審法院在確定賠償數額時考慮上訴人的主觀故意、上訴人的獲利以及對被訴游戲的運營和開服狀況、被上訴人許可改編的授權費用等因素采用酌定賠償的方法,并主要考量著作權侵權部分,以著作權侵權行某造成的損失為基礎結合不正當競爭行某所造成的損失,本院認同。但是,本院經綜合審查在案證據,可以看出《奇跡MU》在2002、2003年間進行了相對較多宣傳報道,在游戲行業具有知名度,但是并無充分證據證明在之后以及在被訴侵權行某發生時即2013年12月前后仍占有相當的市場份額并具有一定的市場知名度,即使在2009年、2012年的網絡報道文章中提到該游戲,亦是評論分析類文章,并未能證明2009年、2012年的運營狀況、經營業績和市場占有率。誠然,被上訴人二審中亦提供了系列證明知名度的證據,但是該些證據大部分形成于本案被訴侵權行某發生之后,故與本案缺乏關聯性,不能作為認定本案游戲知名度的證據。被上訴人提供的廣告發布合同或形成于被訴侵權行某實施之后或未明確系為權利游戲支出的宣傳費用,故其證明力不足。此外,因被上訴人撤回關于知名商品特有名稱的不正當競爭之一審訴訟請求,故而對于權利游戲知名度因素以及不正當競爭行某部分對本案賠償數額確定之影響應當有所調整。本院據此結合以下因素酌情確定上訴人應當承擔的賠償數額。首先,上訴人、被上訴人為證明游戲開服數據,二審中均提供9K9K網絡平臺顯示的開服數據,可見9K9K網絡平臺顯示的開服數據具有些許可參考性。其中《大天使之劍》開服數近3萬,《勇者歸來》(已更名為《奇跡來了》)開服數2398服,被訴游戲開服數300余服。其次,被訴游戲于2014年3月開始上線運營,被上訴人于2014年6月27日提起訴訟,經由上海市第一中級人民法院指定由一審法院審理,一審法院于2015年3月13日立案受理。可見,被訴游戲在上線運營數月,被上訴人即提起維權訴訟,一定程度上防止了侵權后果的進一步擴大。至于合理費用部分,一審判定合理,本院予以維持。

綜上,原審判決審判程序合法,事實認定清楚,法律適用正確,上訴人上訴理由本院不予采納。鑒于被上訴人撤回一審部分訴訟請求,故對于一審判決作相應變更。據此,依照《中國人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規定,判決如下:

一、維持上海市浦東新區人民法院(2015)浦民三(知)初字第529號民事判決第一項、第四項、第五項;

二、變更上海市浦東新區人民法院(2015)浦民三(知)初字第529號民事判決第二項為:上訴人廣州碩星信息科技有限公司、廣州維動網絡科技有限公司于本判決生效之日起立即停止虛假宣傳的不正當競爭行某;

三、變更上海市浦東新區人民法院(2015)浦民三(知)初字第529號民事判決第三項為:上訴人廣州碩星信息科技有限公司、廣州維動網絡科技有限公司于本判決生效之日起十日內共同賠償被上訴人上海壯游信息科技有限公司經濟損失人民幣4,000,000元及為制止侵權行某所支付的合理開支人民幣104,990元。

一審案件受理費人民幣82,430元,由上訴人廣州碩星信息科技有限公司、廣州維動網絡科技有限公司負擔人民幣57,037元,被上訴人上海壯游信息科技有限公司負擔人民幣25,393元;二審案件受理費人民幣47,534元,由上訴人廣州碩星信息科技有限公司、廣州維動網絡科技有限公司負擔人民幣42,534元,被上訴人上海壯游信息科技有限公司負擔人民幣5,000元。

本判決為終審判決。

審 判 長  陸鳳玉

審 判 員  陳瑤瑤

代理審判員  高衛萍

 

二〇一七年三月十五日

書 記 員  沈曉玲

附:相關法律條文

《中國人民共和國民事訴訟法》

第一百七十條第二審人民法院對上訴案件,經過審理,按照下列情形,分別處理:

(一)原判決、裁定認定事實清楚,適用法律正確的,以判決、裁定方式駁回上訴,維持原判決、裁定;

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